Créer son entreprise en étant salarié : ce qu'il faut vérifier avant de se lancer

Oui, il est possible de créer son entreprise tout en restant salarié. Mais avant de vous lancer, vérifiez votre contrat de travail, l'existence d'une clause d'exclusivité et les risques de concurrence avec votre employeur. Vous restez également tenu à une obligation de loyauté pendant toute la durée de votre contrat de travail.

Créer son entreprise ne signifie pas nécessairement démissionner.

Pour de nombreux entrepreneurs, conserver son emploi pendant quelques mois permet au contraire de tester son activité, sécuriser ses revenus et éviter de faire reposer immédiatement toutes ses charges personnelles sur une entreprise qui démarre.

Mais la question ne doit pas être abordée uniquement sous l'angle financier.

Avant de créer votre société ou votre activité indépendante, il faut regarder votre situation de salarié : qu'avez-vous signé avec votre employeur et quelle activité allez-vous exercer demain ?

C'est souvent là que se situe le véritable enjeu.
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Peut-on créer son entreprise tout en restant salarié ?

En principe, oui.

Un salarié du secteur privé peut exercer parallèlement une activité indépendante ou diriger une société. Un salarié peut créer son entreprise tout en conservant son emploi, sous réserve notamment du respect de son obligation de loyauté et des restrictions pouvant résulter de son contrat.

Il est donc possible, par exemple, de conserver un CDI tout en créant :

• une micro-entreprise ;
• une entreprise individuelle ;
• une SASU ;
• une EURL ;
• ou une société avec plusieurs associés.

Le simple fait d'être salarié ne vous impose pas une forme juridique particulière.

En revanche, votre situation professionnelle doit faire partie des critères pris en compte pour choisir votre structure.

À noter : cet article concerne principalement les salariés du secteur privé. Les agents publics et certaines professions réglementées sont soumis à des règles particulières de cumul d'activités.

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Première étape : relisez votre contrat de travail

Avant de déposer les statuts de votre société, commencez par ressortir votre contrat de travail.

L'objectif n'est pas uniquement de chercher le mot « entreprise ».

Plusieurs clauses peuvent avoir une incidence sur votre projet.

Vérifiez s'il existe une clause d'exclusivité

Une clause d'exclusivité interdit au salarié d'exercer parallèlement une autre activité professionnelle dans les conditions prévues par son contrat.

Mais un mécanisme particulier protège le salarié créateur d'entreprise.

L'article L. 1222-5 du Code du travail prévoit que l'employeur ne peut en principe opposer une clause d'exclusivité pendant une durée d'un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même lorsqu'une disposition contractuelle ou conventionnelle prévoit le contraire.

Cette règle ne signifie cependant pas que vous pouvez développer n'importe quelle activité sans tenir compte de votre employeur.

Car une autre obligation demeure : la loyauté.

Ne confondez pas exclusivité et non-concurrence

Les deux clauses répondent à des logiques différentes.

La clause d'exclusivité concerne principalement l'exercice d'une autre activité pendant que votre contrat de travail est en cours.

La clause de non-concurrence a vocation à produire ses effets après la rupture du contrat de travail, lorsqu'elle remplit les conditions nécessaires à sa validité.

Si votre objectif est de créer aujourd'hui votre entreprise tout en quittant votre emploi dans quelques mois, les deux sujets doivent donc être examinés séparément.

Une création juridiquement possible aujourd'hui peut devenir plus complexe lorsque vous quitterez votre employeur si une clause de non-concurrence applicable limite ensuite votre activité.

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L'obligation de loyauté reste applicable

Même lorsque votre contrat ne comporte aucune clause particulière, vous restez tenu d'exécuter votre contrat de travail de bonne foi. C'est ce que prévoit l'article L. 1222-1 du Code du travail.

Concrètement, créer votre entreprise ne doit pas vous conduire à utiliser votre emploi actuel au bénéfice de votre nouvelle activité.

A ce titre, il est très risqué notamment de :

• solliciter les clients de votre employeur ;
• utiliser ses fichiers ou ses données ;
• travailler sur votre projet entrepreneurial pendant votre temps de travail ;
• utiliser son matériel, ses logiciels ou ses ressources ;
• détourner une opportunité commerciale découverte dans le cadre de vos fonctions ;
• créer une activité directement concurrente.

Le sujet devient donc beaucoup plus sensible lorsqu'un salarié souhaite entreprendre exactement sur le même marché que son employeur.

Ce n'est pas seulement la forme de votre future société qu'il faut alors regarder. Il faut analyser concrètement votre activité, vos fonctions actuelles, la clientèle visée et les engagements résultant de votre contrat.

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Faut-il prévenir son employeur avant de créer son entreprise ?

Il n'existe pas de principe général imposant à tout salarié d'obtenir l'autorisation de son employeur avant de créer une entreprise. La décision de prévenir l'employeur appartient, en principe, au salarié, sous réserve des obligations particulières pouvant résulter de sa situation.

Cela ne signifie pas qu'il faut systématiquement garder le projet secret.

La bonne décision dépend du contexte.

Si votre activité est totalement distincte de celle de votre employeur et exercée en dehors de vos horaires de travail, le risque est généralement plus limité.

En revanche, lorsqu'il existe une proximité entre les deux activités, des clients communs potentiels ou une clause contractuelle particulière, mieux vaut analyser la situation avant de démarrer.

Et si vous sollicitez un dispositif spécifique auprès de votre employeur, par exemple un congé ou un passage à temps partiel pour création d'entreprise, une information formelle sera évidemment nécessaire. Ces solutions permettent de préparer un projet sans nécessairement rompre immédiatement le contrat de travail.

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Faut-il créer une micro-entreprise ou une société quand on est salarié ?

Votre statut de salarié ne suffit pas à répondre à cette question.

Créer une micro-entreprise peut être pertinent pour tester une activité simple avec peu de charges et peu d'investissements.

À l'inverse, la création d'une société peut être plus cohérente lorsque le projet nécessite des investissements, comporte plusieurs associés, doit contractualiser avec des partenaires importants ou a vocation à se développer rapidement.

Votre situation salariée peut néanmoins influencer le choix.

Prenons un exemple.

Une personne qui conserve son salaire pendant la phase de lancement n'a pas nécessairement besoin de se verser immédiatement une rémunération depuis sa nouvelle société.

Or les conséquences sociales ne sont pas identiques selon la forme retenue. Un président de SAS non rémunéré ne supporte pas de cotisations sociales au titre de son mandat, tandis qu'un gérant majoritaire de SARL relève du régime des travailleurs indépendants, et sera redevable au moins du forfait minimum de l’URSSAF.

Cela ne signifie pas que la SASU est automatiquement préférable pour un salarié.

Cela signifie simplement qu'il faut intégrer votre salaire actuel, votre besoin de rémunération, votre protection sociale et votre stratégie à moyen terme dans le choix de la structure.

La société doit être choisie en fonction de votre projet, pas uniquement en fonction du statut qui semble le plus simple aujourd'hui.

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Ce que cela signifie concrètement pour votre entreprise

Avant de créer votre entreprise en étant salarié, raisonnez dans cet ordre :

1. Quelle activité allez-vous réellement exercer ?

Définissez clairement vos prestations, vos produits et votre clientèle cible.

2. Cette activité est-elle proche de celle de votre employeur ?

Plus les marchés sont proches, plus l'analyse juridique doit être précise.

3. Que prévoit votre contrat de travail ?

Exclusivité, confidentialité, non-sollicitation, non-concurrence : ne vous arrêtez pas au seul intitulé des clauses.

4. Avez-vous besoin de revenus immédiats provenant de votre entreprise ?

La réponse peut avoir une incidence importante sur le choix entre SASU, EURL ou une autre structure.

5. Souhaitez-vous conserver durablement votre emploi ou préparez-vous une sortie ?

Créer une activité complémentaire et préparer une reconversion complète ne conduisent pas nécessairement à la même stratégie.

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Cas pratique : créer une société sans quitter immédiatement son CDI

Imaginons une consultante salariée dans une entreprise industrielle.

Elle souhaite lancer parallèlement une activité de formation destinée aux entrepreneurs.

Son objectif est de conserver son CDI pendant six à douze mois afin de vérifier que son offre rencontre réellement son marché.

Son premier réflexe ne devrait pas être :

« SASU ou EURL ? »

Il devrait être :

« Mon projet est-il compatible avec mes engagements envers mon employeur ? »

Elle vérifie donc son contrat de travail.

Son activité future ne vise ni les clients de son employeur, ni le même marché. Elle prévoit de travailler uniquement le soir et certains jours non travaillés.

Une fois ce point sécurisé, elle peut alors comparer les formes juridiques.

Comme son salaire lui permet de couvrir ses dépenses personnelles, elle envisage de ne pas se rémunérer immédiatement et de conserver la trésorerie dans sa société pour financer son développement.

Le choix de la structure peut alors être effectué à partir de sa situation réelle, et non à partir d'un comparatif générique trouvé sur internet.

C'est toute la logique d'une création bien préparée : le juridique vient servir la stratégie.

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Les erreurs fréquentes lorsqu'on crée son entreprise en étant salarié

Créer la société avant de relire son contrat de travail

C'est probablement l'erreur la plus facile à éviter.

Quelques minutes de lecture peuvent révéler un sujet qui mérite d'être traité avant l'immatriculation.‍

Penser qu'une clause d'exclusivité interdit automatiquement toute création

Ce n'est pas nécessairement le cas.

Le Code du travail prévoit précisément un mécanisme d'inopposabilité temporaire de la clause d'exclusivité au bénéfice du salarié créateur ou repreneur d'entreprise.

Considérer que l'immatriculation est le seul sujet

Le risque ne vient généralement pas du fait de détenir des actions d'une SASU ou des parts d'une EURL.

Il vient davantage de ce que vous allez réellement faire avec cette entreprise.

Clients démarchés, activité exercée, utilisation de données ou de ressources : ce sont ces éléments qu'il faut regarder.

Choisir sa société uniquement parce qu'on est encore salarié

Votre situation actuelle est importante, mais votre structure doit également fonctionner le jour où votre entreprise deviendra éventuellement votre activité principale.

Ne choisissez pas uniquement pour les six prochains mois.

Projetez-vous aussi à deux ou trois ans.

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Check-list avant de créer votre entreprise en étant salarié

Avant de lancer les formalités, vérifiez ces huit points :

1. votre contrat de travail ;
2. votre convention collective si nécessaire ;
3. l'existence d'une clause d'exclusivité ;
4. les obligations de confidentialité ;
5. l'existence d'une éventuelle clause de non-concurrence pour votre futur départ ;
6. la proximité entre votre activité et celle de votre employeur ;
7. votre besoin personnel de rémunération pendant le lancement ;
8. la structure juridique adaptée à votre situation actuelle et future.

Une fois ces questions traitées, les statuts et l'immatriculation deviennent beaucoup plus simples : ils viennent matérialiser une stratégie déjà définie.

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FAQ : créer son entreprise en étant salarié

Puis-je créer une SASU tout en étant en CDI ?

Oui, en principe. Le fait d'être salarié n'interdit pas de devenir associé et président d'une SASU. Il faut toutefois vérifier les obligations résultant de votre contrat de travail et respecter votre obligation de loyauté envers votre employeur.

Mon employeur peut-il m'interdire de créer mon entreprise ?

La situation doit être nuancée. Votre contrat peut comporter certaines restrictions, mais une clause d'exclusivité est en principe inopposable pendant une durée d'un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, sous réserve notamment de l'exception prévue pour certains VRP. L'obligation de loyauté reste en revanche applicable.

Dois-je dire à mon employeur que je crée une société ?

Il n'existe pas d'obligation générale d'information uniquement parce que vous créez une entreprise. Il faut toutefois vérifier votre contrat et votre situation particulière. Une démarche auprès de l'employeur sera par ailleurs nécessaire si vous sollicitez notamment un congé ou un temps partiel pour création d'entreprise.

Puis-je créer une entreprise concurrente de mon employeur ?

C'est précisément la situation qui nécessite le plus de prudence. Tant que votre contrat de travail est en cours, vous restez tenu d'une obligation de loyauté. Une activité susceptible de porter atteinte aux intérêts de votre employeur doit donc faire l'objet d'une analyse spécifique.

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En conclusion : sécurisez d'abord votre situation, choisissez ensuite votre société

Créer son entreprise en étant salarié peut être une excellente façon de lancer progressivement un projet sans renoncer immédiatement à son revenu principal.

Mais l'ordre des décisions est important.

Avant de vous demander s'il faut créer une SASU, une EURL ou une autre structure, commencez par vérifier si votre projet est compatible avec votre contrat de travail et vos obligations envers votre employeur.

Vous pourrez ensuite choisir la forme juridique en tenant compte de votre rémunération, de votre protection sociale, du développement envisagé et de la manière dont vous souhaitez progressivement passer du statut de salarié à celui de chef d'entreprise.

Kairn Stone accompagne les créateurs d'entreprise pour définir la structure adaptée à leur projet avant de rédiger les statuts et prendre en charge les formalités de création